A utilização da figura do “inimigo” para supressão de direitos fundamentais: resultado de um desequilíbrio institucional que ameaça a democracia no Brasil
Há apenas trinta anos, após um longo e desgastante período de ditadura militar e de violenta repressão a liberdades individuais, a sociedade brasileira conseguiu pactuar uma Constituição pródiga em direitos e garantias individuais e sociais, um belo compromisso democrático que seguia a tendência das Constituições rígidas erigidas na Europa do pós-Guerras, elevando finalmente o Brasil a um Estado Democrático de Direito, respaldado sobre os pilares da separação de poderes e da soberania política popular, na persecução da dignidade da pessoa humana.
Entretanto, tamanha preocupação com a extensão e petrificação dos direitos fundamentais no texto constitucional parece não ter sido suficiente para garantir sua perpetuidade contra o arbítrio estatal ou contra ondas momentâneas de punitivismo e retirada de direitos, como vem acontecendo no Brasil nos últimos anos.
Na origem, esse fenômeno pode ser atribuído à falha da Assembleia Constituinte de 1988 em pensar com acuidade na nova organização de poder que se instauraria no Brasil a partir de então, ao importar açodadamente institutos jurídico-políticos estadunidenses e europeus para um país sul-americano sem experiência democrática e maculado por tradições oligárquicas, escravagistas e colonialistas muito fortes, com altas concentrações de renda e desigualdades sociais.
O presidencialismo de coalisão, com toda a sua vulnerabilidade (ou corruptibilidade); o sistema eleitoral proporcional em lista aberta para preenchimento de vagas do Legislativo; a ausência de mecanismos eficazes de participação popular e prestação de contas dos mandatários eleitos em complemento à democracia representativa; o controle misto de constitucionalidade; a forma de nomeação (pelo Presidente da República) e a vitaliciedade dos cargos dos onze ministros do Supremo Tribunal Federal; são alguns exemplos de institutos que foram mal adaptados à realidade das correlações de forças internas e que hoje podem explicar a grave crise institucional – ou de separação de poderes – que acomete o país.
Muito embora o Poder Legislativo em tese deva representar a vontade e a soberania do povo, que delega a seus representantes democraticamente eleitos a função de prescrever e regular condutas às quais aceitará republicanamente se submeter, as distorções sistêmicas de nosso ordenamento político-eleitoral geraram um déficit democrático tão grande, que o povo não apenas não se identifica com o parlamento eleito, como começa a desenvolver uma verdadeira e perigosa aversão a toda a classe política.
Se de um lado temos parlamentares pouco comprometidos com as propostas apresentadas ao seu eleitorado no período de campanha, por outro lado temos o eleitor que não consegue sequer acompanhar e entender a burocracia que envolve o processo legislativo (falta de transparência), como tampouco tem oportunidade de participar ou se apropriar da sua cidadania política (ausência de mecanismos de democracia direta/participativa).
Em adição, temos um Poder Executivo geralmente refém das amarras e alianças exigidas pelo presidencialismo de coalisão, que não raro deve se preocupar em atender mais às pressões e compromissos firmados com os detentores do poder político e econômico, do que com o próprio povo que lhe delegou o poder: se a ascensão ao poder se dá pelo voto popular, sua manutenção pode se dar por interesses completamente contrários.
Tome-se como exemplo o impeachment da ex-presidente eleita Dilma Roussef, em 2016, que apesar dos mais de 54 milhões de votos legitimamente recebidos nas urnas em 2014, não conseguiu maioria no parlamento para sustentar seu projeto de governo - focado na inclusão social -, paradoxalmente numa verdadeira dissonância entre a vontade popular que a elegeu e os supostos representantes da vontade popular eleitos para compor o Legislativo que a depuseram, mesmo sem qualquer motivação de natureza criminal ou de improbidade administrativa que lhe desabonasse. Tanto é assim, que os direitos políticos de Dilma Roussef não foram cassados e hoje ela é apta a se candidatar para qualquer eleição.
Por outro lado, o presidente interino Michel Temer, seguindo uma agenda exatamente oposta àquela com a qual teoricamente havia ascendido como vice de Dilma, ao encampar propostas de retirada de direitos sociais e investir em políticas de austeridade, vem conseguindo se manter prolongadamente no poder, desafiando o altíssimo índice de rejeição[1] (de mais de 70%), e com amplo apoio parlamentar, mesmo acumulando duas denúncias-crime apresentadas pelo Procurador Geral da República no ano passado e outras investigações criminais ainda em curso no Supremo Tribunal Federal[2].
Um observador externo poderia dizer que tais dissonâncias não se sustentariam sem o apoio da opinião pública. Ocorre que, em um país de pouca e recente experiência democrática como o Brasil, onde inexiste uma esfera pública de debate em que o cidadão possa exercer plenamente sua liberdade política e participar das tomadas de decisões, a informação transmitida pela mídia será absorvida geralmente sem um senso crítico mais aprofundado, quase como se fosse uma verdade absoluta.
E tendo em vista que, neste país, cinco grupos ou seus proprietários individuais concentram mais da metade dos veículos de comunicação[3], bem como figuram entre os mais ricos do país, o cidadão médio apenas terá acesso à informação que a mídia monopolizada tiver interesse em transmitir e da forma que lhe convier transmitir, já que também inexiste uma regulamentação que democratize o uso da mídia no Brasil e que lhe impute responsabilidades no que se refere à manipulação das informações.
Em consequência, a opinião pública no Brasil equivale praticamente à opinião publicada, o que claramente contribui para a crise institucional brasileira, na medida em que o poder econômico representado por esse seleto grupo que detém o monopólio da mídia passa a se alinhar à pauta neoliberal internacional, para a qual a rigidez na defesa dos direitos fundamentais, tal qual prevista na Constituição de 1988, apresenta-se como um óbice.
Aproveitando-se do enfraquecimento dos poderes democraticamente eleitos que deveriam funcionar como estertores da vontade popular, e, portanto, aproveitando-se do enfraquecimento da própria soberania política popular, as correlações de forças econômicas alinhadas às políticas neoliberais passaram a investir suas apostas no binômio mídia de massa e Poder Judiciário, único dos poderes cujos agentes não são escolhidos pelo voto popular.
Dentro da lógica da separação de poderes, o Poder Judiciário, em tese, seria o mais fraco e burocrático de todos, com a simples função de aplicação e interpretação (fundamentada) das leis já postas - pelo Poder Legislativo, representante da soberania popular - aos casos concretos, e isso apenas quando provocado para a solução de conflitos entre os sujeitos de direitos. Ou, ainda, pela via do controle de constitucionalidade, representado em última instância pelo Supremo Tribunal Federal, deveria agir como guardião máximo da Constituição Federal e da rigidez de suas normas, principalmente contra a opinião pública majoritária de ocasião e sempre na defesa e proteção dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, como corolário de um Estado Democrático de Direito.
Porém, o que vimos assistindo há anos (e não de agora) é um ativismo judicial crescente e cada vez mais acelerado, que começou pela intervenção do Poder Judiciário sobre os atos do Executivo, ora na afirmação e ora na repressão de políticas públicas ou direitos sociais, a depender do caso e do voluntarismo de cada magistrado; e que atingiu seu ápice com a total usurpação das funções do Poder Legislativo, protagonizada principalmente pelo Supremo Tribunal Federal, que usualmente retalha, altera, cria novas legislações nas mais diversas matérias, em malabarismos hermenêuticos completamente incompatíveis com suas atribuições constitucionais.
Tais exercícios de criação legislativa contaram com certa condescendência da comunidade jurídica, quando utilizados inicialmente para expandir direitos fundamentais, mas, atualmente, as atuações de alguns dos principais representantes do Poder Judiciário têm-se guiado por um “populismo judicial” que, sob os holofotes das transmissões ao vivo da TV Justiça ou da cobertura glamourizada da emissora de TV[4] que detém o domínio da audiência no país, prestam-se à supressão e violação de direitos fundamentais, sacrificando, de quebra, o princípio da separação de poderes e a soberania popular.
Não custa lembrar que essas ondas de ódio e espetáculos de linchamentos públicos, sempre com a escolha de um “inimigo” comum a ser combatido pelos “cidadãos de bem”, são técnicas utilizadas pelas correlações de forças político-econômicas dominantes para distrair as massas das reais mazelas sociais e evitar que o indivíduo se aproprie de seus próprios direitos, dos quais ele aceita abdicar em troca desse perverso prazer de punir o outro, o “inimigo”, a personificação de todas as suas frustrações.
Foi assim, com aplauso e audiência das massas, que aconteceram as mortais batalhas entre gladiadores nas arenas romanas; que se deu a crucificação de Jesus Cristo e dos apóstolos; que tramitaram os “processos” da Inquisição que culminaram com a queima das “bruxas” nas fogueiras; ou os “processos” que resultaram na guilhotina dos monarquistas e posteriormente dos revolucionários franceses; ou o avanço dos genocídios cometidos pelos regimes totalitaristas nazistas e fascistas na primeira metade do século XX...
Tal qual agora, em pleno século XXI, o povo brasileiro aplaude a flexibilização de seus direitos fundamentais, a violação de suas liberdades tão arduamente conquistadas, em troca do prazer perverso de ver alguns políticos e empresários escolhidos seletivamente pela mídia monopolizada para sucumbir sob o espetáculo que o sistema de justiça penal se presta a protagonizar.
Nesse sentido, a recente prisão do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, a despeito de todas as irregularidades que têm envolvido a espetacularização do processo político-midiático em que se transformou a operação Lava-Jato no Brasil[5], pode ter servido como instrumento para a supressão de uma das garantias mais caras às liberdades individuais de todo o povo brasileiro: a presunção de inocência.
A garantia da presunção de inocência está prevista no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que dispõe textualmente: “ninguém será considerado culpado, até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Tal direito-garantia encontra-se duplamente protegido: (i) contra o arbítrio do Poder Judiciário, que não pode restringir direito fundamental via mutação constitucional, e também (ii) contra o arbítrio do Poder Legislativo, já que a Constituição Federal, em seu artigo 60, §4º, inciso IV, dispõe expressamente que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais[6].
Além disso, em 2011, portanto, há apenas 7 anos, o Poder Legislativo reforçou na redação do artigo 283 do Código de Processo Penal o respeito e a preocupação da vontade popular com a proteção da garantia da presunção de inocência, ao dispor expressamente que: “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”[7].
Em verdade, nem haveria necessidade desse reforço no artigo 283 do Código de Processo Penal, já que pela literalidade do texto constitucional que trata da presunção de inocência, o raciocínio lógico dedutivo óbvio e que dispensa maiores exercícios hermenêuticos é muito simples: enquanto houver recurso a ser apreciado pelo Poder Judiciário, não se deve presumir a culpa do acusado e, se não pode se presumir sua culpa, também não se pode aplicar a pena que dela decorreria.
Toda essa cautela, diante do histórico de Estados totalitários e regimes despóticos do passado, serve para evitar que um cidadão inocente seja submetido à pior das penas que qualquer um pode sofrer no sistema penal constitucional brasileiro: a privação de sua liberdade. A liberdade é um bem tão caro à dignidade da pessoa humana – vetor perseguido por todos os Estados Democráticos de Direito -, que um único dia que seja de sua injusta privação jamais poderá ser ressarcido ou reposto[8].
Desde 2016, aliás, aguardam julgamento no mesmo Supremo Tribunal Federal duas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (as ADCs nºs 43 e 44), uma delas proposta pelo Conselho Federal da OAB e outra proposta pelo Partido Ecológico Nacional (PEN), e cujo objetivo é justamente a declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, já que em perfeita conformidade com o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.
Data de 2016 também o julgamento de Habeas Corpus (HC nº 126.292) pelo pleno do Supremo Tribunal Federal em que, deliberando sobre a matéria naquele caso individual do HC, abriu-se precedente para que diversos tribunais do país passassem a relativizar a garantia constitucional da presunção de inocência, adotando o entendimento de que a mera condenação à pena privativa de liberdade por um tribunal em segunda instância, ou seja, pelos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, seria suficiente para que se passasse a executar automaticamente o cumprimento da pena de prisão, ainda que diante da existência de recursos aguardando julgamento nos tribunais superiores (STJ e STF).
Conforme informações da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, desde o preocupante precedente aberto pelo STF no julgamento do HC 126.992 em 2016, até o começo do ano de 2018, mais de 13.887 acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo determinaram o cumprimento antecipado (ou automático) de penas de prisão, ignorando os levantamentos apresentados pela própria defensoria, que atestam que pelo menos 50% dos casos de prisão em segunda instância são posteriormente revertidos no Superior Tribunal de Justiça por meio de Habeas Corpus.
O julgamento das ADCs poderia resolver de vez essa matéria de ordem constitucional que, em gritante violação à presunção de inocência, vem há dois anos inflando o sistema carcerário com milhares de pessoas cumprindo antecipadamente suas penas – muitas delas indevidamente.
No entanto, a presidente do Supremo Tribunal Federal, ministra Carmen Lucia, optou por pautar primeiramente o julgamento do Habeas Corpus nº 152.752, impetrado pelo ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, em detrimento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade, apostando na fulanização do tema, cuja importância global se dissipou sob a bipolarização política em que se encontra o país.
Assim, em 04 de abril de 2018, com ampla cobertura midiática e transmissão ao vivo do julgamento do Habeas Corpus nº 152.725 em rede nacional, assistiu-se a um decepcionante espetáculo de populismo judicial em algumas das intervenções de ministros do Supremo Tribunal Federal, que, ao denegarem o recurso proposto pelo ex-presidente[9], pouco trataram da legalidade e constitucionalidade do tema principal em pauta – a presunção de inocência, mas não economizaram em apologias morais ou, pior, moralistas, e ataques deliberados à classe política.
Como se não se estivessem se desviando de suas funções aqueles que, detentores de um poder vitalício que não lhes foi outorgado pelo voto popular e, justamente nomeados para exercer o papel de resistência contramajoritária na defesa inabalável do texto constitucional, passam contrariamente ao papel de usurpadores das funções dos demais poderes (esses sim legitimamente eleitos), enquanto suprimem, conforme sua conveniência e oportunidade, as liberdades e garantias individuais que pertencem a todos os cidadãos brasileiros, em meio ao espetáculo midiático que se tornou sua atuação.
Nesse sentido, vale notar que o Brasil foi o primeiro país a transmitir integralmente ao vivo as decisões da Suprema Corte (a começar pelo julgamento da Ação Penal 470) e é o único país que transmite o julgamento de ações de matéria penal, expondo e violando a dignidade dos acusados, em evidente afronta ao princípio da presunção de inocência e a diversos outros direitos fundamentais.
Some-se a isso, e apenas a título de exemplo, o deliberado vazamento, em tempo real, de operações policiais-judiciais à imprensa, divulgações para a mídia de gravações telefônicas (até de presidente da República em exercício), entrevistas e opiniões de magistrados sobre processos sob sua tutela etc, o que agrava essa contaminação das decisões judiciais pela parcialidade do espetáculo público a que se submetem.
Lula, portanto, foi apenas um instrumento, mais um representante de um percentual ínfimo de políticos e empresários que vêm sendo utilizados, desde a Ação Penal 470 (Mensalão), até as demais operações policiais-judiciais-midiáticas como a Lava Jato, para legitimar a retirada e supressão de direitos e liberdades individuais, sob a carapuça de uma “justiça para todos”, mas que em última análise, e como efeito dominó, atinge predominantemente o povo pobre, negro, da periferia.
Esse sim o eterno inimigo, o “indesejável” pelas elites dominantes que, sob a lógica neoliberal, que não dá vazão de consumir toda a força de trabalho excedente, sempre explorando as premissas do lucro máximo e Estado mínimo, passa a enxergar no encarceramento em massa um negócio lucrativo.
Enquanto existir tamanho desequilíbrio institucional no país e o povo não se apropriar de seu poder soberano, legitimando seus representantes eleitos, e enquanto os direitos fundamentais não forem realmente incorporados por aqueles aos quais se destinam, o Brasil permanece desgovernado pelas correlações de forças econômicas que se utilizam da mídia e do sistema de justiça burocrático para usurpar o poder do povo: não é exagero, portanto, dizer, que podemos estar entrando em um novo tipo de ditadura – a ditadura da toga.
[1] https://www1.folha.uol.com.br/poder/2018/01/1954639-apesar-de-leve-queda-rejeicao-a-temer-ainda-e-de-70-segundo-datafolha.shtml
[2] https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2018/03/02/incluido-em-mais-um-inquerito-temer-nao-pode-ser-denunciado-neste-ano-por-jantar-entenda.htm
[3] Veja os dados da organização Repórter Sem Fronteiras sobre o Brasil aqui https://rsf.org/en/brazil e aqui http://brazil.mom-rsf.org/br/proprietarios/
[4] http://brazil.mom-rsf.org/br/destaques/concentracao/
[5] Já escrevi sobre o processo em obra coletiva publicada pela Editora Clacso, que pode ser acessada em espanhol.
[6] Ou seja, a garantia de que ninguém será considerado culpado, até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, foi ungida como cláusula pétrea na Constituição Federal e somente poderá ser suprimida se uma nova Assembleia Constituinte for convocada e uma nova Constituição promulgada.
[7] Isso significa que, exceto nas prisões temporárias ou preventivas, que devem ser fundamentadas pelo juiz, e geralmente se dão em casos em que o acusado poderá apresentar algum risco à segurança pública ou ao processo caso aguarde o julgamento de todos os recursos solto, nos demais casos, a prisão somente poderá ocorrer após esgotarem-se todos os recursos judiciais aos quais o acusado tem direito.
[8] Vide, como exemplo, o triste suicídio do ex-reitor da Universidade Federal de Santa Catarina, Luiz Carlos Cancellier, no ano passado, em decorrência do trauma sofrido pela injusta e midiática prisão preventiva perpetrada por agentes de justiça, que apesar de ter durado apenas um dia, foi suficiente para macular de forma irreparável a imagem, a honra e a vida de um homem de conduta ilibada.
[9] Apesar do pleno do STF ter decidido por 6 votos contra 5 pela autorização da prisão de pessoas com condenação em segunda instância, mesmo com recursos pendentes de julgamento, ao denegar a ordem no HC 152.752, impetrado pelo ex-presidente Lula, vale reverenciar a clareza dos argumentos jurídicos do Decano da Corte, ministro Celso de Mello, ao defender a inviolabilidade do princípio da presunção de inocência. Seu voto, que pode ser acessado neste link, apesar de vencido, vai ficar para a história como um baluarte de defesa dos direitos fundamentais e da Constituição de 1988, ao lado do parecer do constitucionalista José AFonso da Silva, que está disponível aqui.
