O Supremo Tribunal Federal, a Ciência e o Caso do Lockdown na Pandemia do Covid-19
Gabriela Shizue Soares de Araujo[1]
Juliana Cardoso Ribeiro Bastos[2]
[1] Mestre e Doutora em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora do Departamento de Direito Público da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Membro da Comissão Nacional de Direito Eleitoral do Conselho Federal da OAB. Coordenadora do Observatório Eleitoral da Asociacion Americana de Juristas – Rama Brasil. Advogada.
[2] Mestre e Doutora em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora de Direito Constitucional nas Faculdades Metropolitanas Unidas e na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Membro da Conferência Americana de Organismos Electorales Subnacionales por la Transparencia Electoral (CAOESTE). Membro da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (ABRADEP).
Introdução
Já não era novidade a utilização da ciência em algumas decisões do Supremo Tribunal Federal, como, por exemplo, quando a Corte tratou da inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei de Biossegurança ou, ainda, na decisão sobre a possibilidade de interrupção de gravidez de feto com anencefalia. Com razão, em muitas de suas decisões, a Corte convocou audiências públicas e ouviu cientistas especialistas em suas respectivas áreas para decidir com segurança, já que os eminentes Ministros são todos estudiosos e operadores do campo do Direito, mas suas decisões podem impactar em todas as relações sociais e jurídicas.
Não obstante, foi com a pandemia da COVID-19 que a reflexão sobre o significado do constitucionalismo científico na Constituição de 1988 apareceu de uma forma intensa nas discussões jurídicas que envolveram as decisões políticas no Brasil.
A ciência cumpre um papel importante na sociedade e não pode ser deixada de lado na influência que exerce nas relações jurídicas e sociais e vice-versa, assim como ocorre com as decisões jurisdicionais. Por isso, nos é colocado o dever de refletir sobre o que entendemos por ciência e de que forma ela deve ser instrumentalizada pelos operadores de Direito na aplicação das normas. Os perigos decorrentes da negação da ciência nos impõem o dever de compreender a utilização das premissas científicas na interpretação constitucional para aplicar os princípios e normas previstas na Constituição de forma a fortalecer um Estado Democrático de Direito.
Por conta do impacto do papel da Ciência nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, olha-se, especialmente, para a discussão que envolveu a política de lockdown como medida efetiva no combate à pandemia, espelhando-se a adoção da medida pela maior parte dos países atingidos. A escolha da decisão reflete os desafios da própria ciência, uma vez que esta não exige posicionamentos unânimes a respeito do que se pesquisa, embora busque sempre maior comprovação e segurança em seu direcionamento.
A pandemia do novo coronavírus (COVID-19) impactou de forma significativa e, talvez, ainda não completamente dimensionada a sociedade e a História mundial, considerando que epidemias parecidas se desenvolveram em cenários de muito menor integração entre países e pessoas, mas desta vez o fenômeno ocorreu em um mundo globalizado e totalmente integrado.
As redes sociais e a velocidade com que as comunicações conseguem circular no mundo atual, aliadas às lacunas de informação e conhecimento sobre a doença e seus efeitos, consequentemente, fizeram surgir um sentimento de medo e insegurança, disseminação de notícias falsas e diversas teorias, algumas certas, outras completamente equivocadas, ao mesmo tempo em que se buscava por respostas científicas seguras.
Daí decorreram diversas controvérsias jurídicas sobre como melhor enfrentar a pandemia no Brasil, tendo-se invocado diversos dispositivos constitucionais para aplica-los de forma inovadora, como, por exemplo, os conflitos entre os entes federados na aplicação ou não de medidas de afastamento social para conter o contágio pelo novo coronavírus.
Nesse sentido, para cumprir o objetivo de analisar qual a importância do Supremo Tribunal Federal na aplicação da ciência, e, de outro lado, a importância da ciência na formulação do juízo da egrégia Suprema Corte, entre tantas decisões, optou-se pelo estudo do caso da medida de lockdown, o qual organizamos a partir de três pontos.
Em um primeiro momento, nos detemos sobre o papel exercido pela Jurisdição Constitucional Brasileira, em especial, o Supremo Tribunal Federal, por ser, nos termos da própria Constituição, o seu guardião. Ademais, compreender o papel desenvolvido pelo Judiciário no modelo de separação de poderes adotado no Brasil torna-se indispensável para compreender a extensão do seu poder.
Em segundo lugar, trata-se da previsão constitucional do Direito à Ciência tanto no que se refere a sua contribuição para com o desenvolvimento do país, como, também, no seu significado como parâmetro a ser utilizado em decisões do Supremo Tribunal Federal.
Para, então, em terceiro lugar, se verificar a utilização da ciência em decisões do Supremo Tribunal Federal, em especial sobre a análise de constitucionalidade de medidas de afastamento e isolamento social, como o lockdown, adotadas durante a pandemia da COVID-19 por Estados e Municípios, diante de controvérsias de entendimento com o governo federal. As decisões selecionadas para estudo neste artigo foram todas extraídas de um dossiê produzido pelo próprio Supremo Tribunal Federal, em que foram destacados os casos paradigmáticos julgados no primeiro ano da pandemia, entre 13 de março de 2020 e 12 de março de 2021.
1. A Jurisdição Constitucional Brasileira
O movimento do constitucionalismo resultou na criação de Constituições com o significado de documento jurídico responsável por impor limites à atuação dos governantes e garantir direitos individuais e liberdades políticas aos cidadãos. Indo além, a Constituição assinala as bases de um determinado Estado na medida em que o estrutura e o organiza.
A preocupação com o controle do poder é antiga. Explica Celso Ribeiro Bastos que “sem o poder não existiria ordem, organização dentro de uma sociedade e essa rumaria ao caos, pois o poder é natural em qualquer tipo de sociedade”[1]. Ele se expressa socialmente de variadas formas, poder econômico, poder familiar, poder religioso, poder empresarial, poder social, entre outros. Para o Estado, o poder é indispensável para a sua organização, já que por meio dele é que se impõe a sua força.
Na Antiguidade, Aristóteles, em sua obra “A Política”, com a experiência do modelo de Estado centralizado, foi o primeiro a identificar que um Estado exercia três funções principais: “da deliberação de assuntos políticos”; “a que trata das funções públicas”; e “a que trata de como deve ser o poder judiciário”.
Na mesma linha, mas em momento posterior, John Locke, em sua obra “Dois Tratados sobre o Governo” (1960), também defendeu a separação de funções estatais como forma de controlar o poder e, assim, impugnar o absolutismo real de sua época. Ocorre que nos estudos de Locke é possível identificar uma divisão bipartite das funções estatais, sendo elas a Legislativa e a Executiva.[2]
Contudo, foi a partir de Montesquieu, no século XVIII, que a organização das funções do Estado foi sistematizada de modo a influenciar outros países, com a teoria de que as três funções estatais fossem exercidas por organismos distintos como forma de conter o poder absoluto existente até então. Nesse sentido, para o filósofo francês, as funções estatais deveriam ser divididas entre três órgãos independentes como forma de limitação e desconcentração do poder.
Esse modelo de organizar o poder foi incorporado pelas primeiras Constituições, a Americana (1789) e a Francesa (1791), e, ainda hoje, é o modelo clássico que continua sendo utilizado por diversos países para organizar um Estado, ainda que cada país adote suas particularidades na hora de dispor sobre as funções estatais.
Steven Levitsky e Daniel Ziblatt[3] observam que não se trata apenas da forma como se distribui o poder. Explicam que, quando Montesquieu desenvolveu a noção de separação de poderes, em sua obra de 1749 (O espírito das leis), acreditava que a arquitetura inflexível das instituições políticas podia bastar para restringir o poder abusivo. Para Montesquieu, o projeto constitucional não era diferente de um problema de engenharia, um desafio de elaborar instituições de tal modo que tivessem capacidade de contrabalancear ou neutralizar ambições, mesmo diante da imperfeição de líderes políticos.
Ao lado da grande importância que a Constituição representou para a limitação do poder do governante, ela não teria sobrevivido sem inovações como os partidos políticos e as normas a eles associadas. Colocam os professores de Harvard que as “instituições eram mais do que apenas regras formais; elas abrangiam o entendimento compartilhado dos comportamentos apropriados que as reveste”[4]. Portanto, as crenças e práticas compartilhadas junto às instituições criadas ajudaram a fazê-las funcionarem.
O Judiciário Brasileiro vem, desde o pós-Segunda Guerra Mundial, assim como aconteceu em outros países, assumindo um papel protagonista na relação que tem como o Legislativo e o Executivo. Isso não foi diferente durante a pandemia, quando muitos temas precisaram ser judicializados para acalmar as discussões no âmbito político. Contudo, por todas as particularidades que envolveram a pandemia e, em destaque, a importância da ciência para o seu combate, despertou-se a necessidade de um olhar mais cuidadoso sobre o seu papel e, aqui, neste artigo, sobre a sua utilização da interpretação da Constituição.
2. O constitucionalismo científico na Constituição de 1988
Apesar de serem mais recentes os estudos específicos e voltados a estudar a relação entre o Direito e a Ciência, movidos por temas polêmicos que envolveram a Pandemia da Covid-19, não é recente a discussão sobre a relação entre a Ciência e o Direito, uma vez que já foram algumas as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal levando em consideração essa relação, como, por exemplo, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510[5], que discutiu a constitucionalidade do artigo 5º da Lei de Biossegurança que autoriza a pesquisa com células-tronco embrionárias.
No Brasil, é competência comum da União, dos Estados, dos Distrito Federal e dos Municípios proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação.
É no título da Ordem Social que a Constituição de 1988 confere um capítulo em seu texto para tratar da ciência, tecnologia e inovação, sendo reconhecidas como direitos fundamentais à luz do texto brasileiro. Ainda, quando se trata de competências federativas, cabe aos Estados, nos termos do artigo 218 da Constituição, promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação.
A pesquisa científica básica e tecnológica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso da ciência, tecnologia e inovação. Inclusive, há uma parcela de fomento que se destaca pela faculdade dos Estados e do Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.
A ciência, a tecnologia e a inovação são produto do saber humano. De acordo com o dicionário da língua portuguesa Aurélio[6], ciência é conhecimento, é o saber que se adquire pela leitura e meditação; instrução, erudição, sabedoria. Em outras palavras, explica que é o conjunto de conhecimentos socialmente adquiridos ou produzidos, historicamente acumulados, dotados de universalidade e objetividade que permitem sua transmissão, e estruturados com métodos, teorias e linguagens próprias, que visam compreender e orientar a natureza e as atividades humanas.
Sobre ciência e tecnologia, explica Celso Ribeiro Bastos[7] que a ciência prevista na Constituição Brasileira se volta mais para “as formulações teóricas e a tecnologia procura extrair rendimento prático desses mesmos princípios. Quase se poderia dizer que a tecnologia é a ciência aplicada”. Observa ainda que
(...) ninguém ocorrerá divergir da importância que essas atividades assumem nos Estados modernos, altamente competitivos, sobretudo na esfera comercial, cujo êxito depende, em grande parte, da oferta de produtos tecnologicamente mais avançados. Daí porque não estranharão as manifestações do Estado em favor do seu desenvolvimento.
Nesse sentido, o constitucionalismo científico procura tutelar ao máximo a produção de conhecimento, especificamente via Universidade. Anota André Ramos Tavares[8] que o constitucionalismo científico traz um modelo constitucional inovador que não era objeto de maior atenção no Brasil até recentemente. Justifica que,
de maneira preocupante, a Ciência passou a ser questionada, com ataques que só se propagam pelo uso de fake news por meio de novas tecnologias, com propósitos manipulativos e, também, com fortes movimentos populistas e ideológicos, estes últimos amparados no profundo déficit informativo dessa que é, paradoxalmente, “sociedade da informação”.
No entender de André Ramos Tavares[9],
as entidades públicas envolvidas (especificamente as universidades e centros de apoio à pesquisa) devem gerir seus recursos a partir de suas necessidades, e com base em conhecimento técnico e rigorosamente construído (típico padrão acadêmico), ainda que eventuais políticas de governo não reconheçam e até mesmo desvalorizem seus feitos, suas pesquisas e seu papel fundamental no desenvolvimento e na construção de um futuro melhor.
O constitucionalismo científico impõe a formação de recursos humanos e o estímulo de empresas que invistam em pesquisa. A Constituição concede autonomia às instituições de pesquisa científica e tecnológica. Quando se trata de saúde, a ciência também se destaca como método para achar solução para os problemas de saúde trazidos com o tempo. E foi através da ciência que muitas doenças hoje recebem tratamento e, algumas vezes, foram até extintas da população.
Carlos Ayres Britto[10], em voto seu na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510, lembra que o artigo 5º, inciso IX, da Constituição afirma que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação”. Explica que deve “pontuar que essa liberdade de expressão é clássico direito constitucional-civil ou genuíno direito de personalidade, oponível sobretudo ao próprio Estado, por corresponder à vocação de certas pessoas”. Explica: “vocação para misteres a um só tempo qualificadores do indivíduo e de toda a coletividade. Por isso que exigentes do máximo de proteção jurídica, até como signo de vida em comum civilizada. Alto padrão de cultura jurídica de um povo.”
Ademais, para o Ministro, o substantivo “expressão”, especificamente referido à atividade científica, é vocábulo que se orna dos seguintes significados:
primeiramente, a liberdade de tessitura ou de elaboração do conhecimento científico em si; depois disso, igual liberdade de promover a respectiva enunciação ara além das fronteiras do puro psiquismo desse ou daquele sujeito cognoscente. Vale dizer, direito que implica um objetivo subir à tona ou vir a lume de tudo quanto pesquisado, testado e comprovado em sede de investigação científica.
No caso da medida de lockdown, ela é considerada pela ciência uma medida importante para a diminuição de doenças altamente contagiosas como é a Covid-19, apesar de não ser a única medida possível e, talvez não a mais eficiente se adotada como única medida de contenção da doença. A ciência hoje consegue afirmar que qualquer intervenção isoladamente leva a uma redução significativa na transmissão do vírus. Mas, segundo pesquisa divulgada pelo International Journal of Infectious Diseases e pela Revista Science, a intervenção mais efetiva, considerando o início da pandemia do vírus da Covid-19 ocorre quando são adotadas mais de uma intervenção não-famacêuticas. Um caso de sucesso da medida de lockdown foi a Nova Zelândia, em que a paralisação nacional no início da pandemia conseguiu eliminar de forma significativa a transmissão local.
Isso quer dizer que considerada a importância da ciência, não se pode desconsiderar as suas bases de estudo, as suas particularidades para cada afirmação científica que possa dar suporte ou não a uma decisão. Deixar de levá-la em consideração pode ser um risco muito grande e de grande responsabilidade social.
Dessa forma, a Constituição foi inovadora ao refletir a importância e o papel de destaque que a ciência, tecnologia e inovação devem ter na realidade brasileira, inclusive como formas de desenvolvimento do país. A Constituição reflete o seu compromisso com a Ciência enquanto ordem de conhecimento, compreendido como “o conjunto ordenado de um saber tão metodicamente obtido quanto objetivamente demonstrável. O oposto do conhecimento aleatório, vulgar, arbitrário ou por qualquer forma insuscetível de objetiva comprovação”.[11]
3. Análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: os casos de lockdown na Pandemia da COVID-19 e a crise de competências
Em 06 de fevereiro de 2020, quando a contaminação acelerada pelo novo coronavírus já estava sendo tratada como Emergência de Saúde Pública no mundo, o Congresso Nacional aprovou a Lei nº 13.979[12] para dispor “sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019”. No mês seguinte, em 11 de março de 2020, a Organização Mundial de Saúde declararia a COVID-19, doença causada pelo novo coronavírus SARS-CoV-2 (síndrome respiratória aguda grave coronavírus 2), como pandemia[13].
A interpretação da Lei nº 13.979, de 06 de fevereiro de 2020, e a edição da Medida Provisória nº 926, de 20 de março de 2020[14], esta última cujo intuito aparente parecia ser a restrição ao governo federal da competência para determinar o que são serviços essenciais e para a limitação de circulação interestadual e intermunicipal de pessoas e mercadorias, foram objeto dos primeiros debates na sociedade civil e entre as entidades federativas e, por conseguinte, acabou-se por buscar uma solução do conflito perante o Supremo Tribunal Federal.
Com efeito, do “Dossiê: STF na Pandemia de Covid-19”[15], um documento desenvolvido de forma integrada por diversas áreas da Corte Suprema, com o objetivo de preservar sua memória institucional e difundir informações relevantes sobre a forma como o Supremo Tribunal Federal lidou com os principais desafios impostos pela pandemia da COVID-19 em seu primeiro ano, extrai-se algumas decisões paradigmáticas que trataram do lockdown e das competências das unidades federativas para impor restrições e medidas sanitárias à população.
Lockdown, para fins do presente estudo, deve ser entendido como uma das medidas preventivas adotadas pelos Estados para conter a disseminação do novo coronavírus, consubstanciado em confinamento parcial ou total: “o confinamento total é definido como suspensão total das atividades não essenciais com restrição de circulação de pessoas e o funcionamento exclusivamente dos serviços cruciais, de saúde e de abastecimento, por exemplo. No lockdown parcial, alguns serviços não essenciais podem funcionar, sob rigorosas medidas de vigilância[16].”
Alguns autores classificam o lockdown ainda como um caso extremo de distanciamento social imposto pelos órgãos públicos à livre circulação de pessoas: “o caso extremo de distanciamento social é a contenção comunitária ou bloqueio (em inglês, lockdown) que se refere a uma intervenção rigorosa aplicada a toda uma comunidade, cidade ou região através da proibição de que as pessoas saiam dos seus domicílios – exceto para a aquisição de suprimentos básicos ou a ida a serviços de urgência – com o objetivo de reduzir drasticamente o contato social[17].”
No Brasil, o mais comum foi o lockdown com fechamento de locais de circulação pública e classificação de serviços essenciais autorizados a funcionar, sem, contudo, proibição expressa das pessoas saírem de suas casas, como ocorreu em países como a França, em que eram aplicadas multas às pessoas que saíssem às ruas sem autorização[18], mas alguns Estados e municípios brasileiros, por certo período, chegaram a decretar toque de recolher, como a Bahia e o Rio Grande do Norte, por exemplo[19].
Com efeito, pela leitura da primeira decisão citada no supramencionado dossiê produzido pelo Supremo Tribunal Federal, ainda em 2021, e das decisões seguintes, deve-se entender o conceito de lockdown absorvido pelo Brasil como abrangendo todas as medidas de enfrentamento à crise sanitária que implicassem restrições ao comércio, prestações de serviços e à livre circulação de pessoas:
1) Competência dos entes federativos para legislar e adotar medidas de enfretamento à crise sanitária: O Plenário, por maioria, referendou medida cautelar em ação direta, deferida pelo ministro Marco Aurélio (Relator), acrescida de interpretação conforme à Constituição ao § 9º do art. 3º da Lei 13.979/2020, a fim de explicitar que, preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I do art. 198 da Constituição Federal (CF), o Presidente da República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais. (ADI 6.341-MC-REF, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ o ac. Min. Edson Fachin, j. 15/4/2020)[20].
Em 23 de março de 2020, o Partido Democrático Trabalhista – PDT ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade, distribuída sob o nº 6.341, para a relatoria do Ministro Marco Aurélio, visando declarar a inconstitucionalidade parcial da Medida Provisória nº 926, de 20 de março de 2020, no que se refere às alterações promovidas no artigo 3º[21], incisos I, II e VI e §§ 8º, 9º, 10 e 11, da Lei Federal nº 13.979, de 06 de fevereiro de 2020.
Argumentou-se, na inicial, que a matéria, em sendo de saúde pública, seria reservada à lei complementar e não poderia ser objeto de medida provisória, e mais, que a Medida Provisória nº 926/2020 e, por extensão, o Decreto nº 10.282/2020[22] estariam usurpando para a União as competências comuns constitucionais de todos os entes federativos, inclusos Estados e Municípios, de cuidar da saúde, dirigir o Sistema Único de Saúde e executar ações de vigilância sanitária e epidemiológica.
De acordo ainda com o PDT, “as medidas adotadas pela MP 926, pela MP 927 e pela Lei nº 13.979, todas de 2020, em seu conjunto normativo, privam os Estados de dispor sobre a sua competência no âmbito do transporte intermunicipal” e, além disso, os textos legais atentariam “contra a competência comum dos entes para cuidar da saúde, nos dizeres do art. 23, inciso II da Constituição, e contra a competência legislativa dos Estados e DF para tratar de proteção e defesa da saúde, de acordo com o art. 24, inciso XII, da Constituição”.
Embora tenha divergido inicialmente da interpretação dada pelo partido sobre os impactos do texto da aludida medida provisória, em 24 de março de 2020, o relator Ministro Marco Aurélio houve por bem conceder parcialmente a liminar, nos seguintes termos:
(...) Também não vinga o articulado quanto à reserva de lei complementar. Descabe a óptica no sentido de o tema somente poder ser objeto de abordagem e disciplina mediante lei de envergadura maior. Presentes urgência e necessidade de ter-se disciplina geral de abrangência nacional, há de concluir-se que, a tempo e modo, atuou o Presidente da República – Jair Bolsonaro – ao editar a Medida Provisória. O que nela se contém – repita-se à exaustão – não afasta a competência concorrente, em termos de saúde, dos Estados e Municípios. Surge acolhível o que pretendido, sob o ângulo acautelador, no item a.2 da peça inicial, assentando-se, no campo, há de ser reconhecido, simplesmente formal, que a disciplina decorrente da Medida Provisória nº 926/2020, no que imprimiu nova redação ao artigo 3º da Lei federal nº 9.868/1999, não afasta a tomada de providências normativas e administrativas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. 3. Defiro, em parte, a medida acauteladora, para tornar explícita, no campo pedagógico e na dicção do Supremo, a competência concorrente (...).
Em 15 de abril de 2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, referendou a acima mencionada medida cautelar na ADI 6.341[23], já deferida monocraticamente pelo relator Ministro Marco Aurélio, para dar interpretação conforme à Constituição ao § 9º do artigo 3º da Lei nº 13.979, a fim de explicitar que, preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I do artigo 198 da Constituição, o Presidente da República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais[24].
Tratou-se de decisão adstrita às competências administrativa e legislativa dos entes federativos para adotarem medidas de enfrentamento à pandemia da COVID-19, não se tendo entrado em discussão mais detalhada sobre eventuais limites de atuação do Estado nas restrições que eventualmente seriam impostas às cidadãs e cidadãos brasileiros em seus direitos individuais de locomoção e trabalho, por exemplo. Como bem ressaltaram os ministros Alexandres de Moraes e Edson Fachin em seus votos, o pano de fundo do julgado foi o Federalismo e o seu significado na Constituição brasileira de 1988.
No entanto, a leitura de cada um dos votos proferidos faz notar a especial preocupação dos Ministros com a redação dada pela Medida Provisória nº 926/2020 ao § 9º do artigo 3º da Lei nº 13.979/2020, com menção também ao § 8º, in verbis:
Art. 3º (...)
§ 8º As medidas previstas neste artigo, quando adotadas, deverão resguardar o exercício e o funcionamento de serviços públicos e atividades essenciais.
§ 9º O Presidente da República disporá, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais a que se referem o § 8º.
Ora, o artigo 23, inciso II, da Constituição Federal estatui a obrigatoriedade de cuidar da saúde como competência administrativa tanto da União, como dos estados, dos municípios e do Distrito Federal, assim como em seu artigo 24 a Carta Magna estabelece a competência legislativa concorrente de todos esses entes federativos em matéria de defesa da saúde.
Desta feita, qualquer interpretação do § 9º do artigo 3º acima que permitisse uma hierarquização ou centralização das decisões sobre o que poderia ser classificado como atividade essencial para a União Federal, ou seja, para o Presidente da República, seria uma violação direta ao pacto federativo consagrado na Constituição de 1988.
Nesse sentido, o Ministro Alexandre de Moraes explicitou em seu voto “(...) que o § 9º deve ser interpretado conforme a Constituição, no sentido de que não exclui a competência de governadores e prefeitos estipularem também por decreto, no âmbito de sua competência municipal ou estadual, os serviços públicos e atividades essenciais que entendam importantes para seu município ou estado”.
Da mesma forma, se o Presidente da República hipoteticamente editasse um decreto abrangente demais, que qualificasse uma gama ilimitada de serviços como sendo essenciais, entendeu o Supremo Tribunal Federal que governadores e prefeitos, no âmbito de suas localidades e competências, poderiam editar decretos declarando que tais e quais serviços não seriam essenciais em seus territórios, justamente com vistas a preservar as regras técnicas de isolamento baseadas na ciência e nas orientações da Organização Mundial da Saúde.
Aliás, o controle de convencionalidade com a aplicação direta do artigo 22 da Constituição da Organização Mundial da Saúde (Decreto nº 26.042, de 17 de dezembro de 1948) no julgamento da ADI 6.341 marcou a jurisprudência que seria sedimentada posteriormente pelo Supremo Tribunal Federal durante toda a pandemia da COVID-19, de se amparar em evidências científicas e nas recomendações da Organização Mundial da Saúde, muitas vezes dissonantes das orientações e ações do próprio Ministério da Saúde vinculado à Presidência da República do Brasil.
Esse julgado, proferido em abril de 2020, ainda no primeiro mês após a identificação dos primeiros casos da COVID-19 no Brasil, menciona que se estaria chegando próximo a 200 mortos por dia em decorrência da pandemia. Ficou como um registro histórico relevante, já que à época mal se sabia que o Brasil atingiria, em abril de 2021, um ano depois, números superiores a 4.000 mortes em 24 horas[25].
Não é exagerado afirmar que a atuação do Supremo Tribunal Federal durante a crise sanitária causada pelo novo coronavírus, com decisões sempre balizadas na ciência e nas orientações de organismos internacionais, pode ter evitado uma tragédia ainda maior, considerando que por muito tempo o governo federal adotou uma postura negacionista e hesitante com relação à pandemia, em especial no que se refere à imposição de restrições à locomoção e abertura de espaços públicos.
Foi necessário reiterar a competência concorrente de Estados e municípios para preservar a saúde pública e adotar medidas de contenção da pandemia.
Infelizmente, a decisão adotada na ADI 6.341 não foi suficiente para esgotar o assunto, como se verifica da leitura da terceira citação de julgado constante do Dossiê elaborado pelo Supremo Tribunal Federal:
3) Exigência de autorização da União, ou obediência a determinações de órgãos federais, para adoção de medidas de restrição à circulação de pessoas: O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, concedeu parcialmente medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para: i) suspender parcialmente, sem redução de texto, o disposto no art. 3º, VI, b, e § 6º e § 7º, II, da Lei 13.979/2020, a fim de excluir estados e municípios da necessidade de autorização ou de observância ao ente federal; e ii) conferir interpretação conforme aos referidos dispositivos no sentido de que as medidas neles previstas devem ser precedidas de recomendação técnica e fundamentada, devendo ainda ser resguardada a locomoção dos produtos e serviços essenciais definidos por decreto da respectiva autoridade federativa, sempre respeitadas as definições no âmbito da competência constitucional de cada ente federativo. (ADI 6.343-MC-REF, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, j. 6/5/2020)[26]
Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade protocolada apenas um dia após a ADI 6.341, e tratando praticamente do mesmo assunto, no que se refere à distribuição de competências entre os entes federativos no combate à pandemia da COVID-19, razão pela qual foi também distribuída ao relator Ministro Marco Aurélio.
A ADI 6.343[27], ajuizada pelo partido Rede Sustentabilidade em 24 de março de 2020, pretendia declarar a inconstitucionalidade de alguns dispositivos da Lei nº 13.979/2020, consideradas as alterações promovidas pelas Medidas Provisórias nº 926 e 927[28], ambas de 2020: a) artigo 3º, inciso VI, alínea “b”, relativamente à expressão “e intermunicipal”; b) artigo 3º, § 1º, quanto ao trecho “somente poderão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde”; c) artigo 3º, § 6º; e d) artigo 3º, § 7º, inciso II, no tocante ao trecho “desde que autorizados pelo Ministério da Saúde”.
Aduz-se na inicial que “as medidas adotadas pela MP 926, pela MP 927 e pela Lei nº 13.979, todas de 2020, em seu conjunto normativo, privam os Estados de dispor sobre a sua competência no âmbito do transporte intermunicipal[29]” e ainda estabelecem, de forma excessivamente onerosa e dissonante da realidade, considerando que se está diante de uma doença nova e desconhecida, que os Estados não podem “determinar medidas de isolamento, quarentena, determinação de realização compulsória de: a) exames médicos; b) testes laboratoriais; c) coleta de amostras clínicas; d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou e) tratamentos médicos específicos; de estudo ou investigação epidemiológica; exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver; sem comprovação em evidências científicas “E” em análises sobre as informações estratégicas em saúde”. Com isso, haveria uma restrição indevida à competência administrativa para cuidar da saúde (art. 23, II, da CF), e à competência para legislar sobre proteção e defesa da saúde (art. 24, XII, da CF).
Em princípio, a liminar foi indeferida pelo relator, mas, em 06 de maio de 2020, em decisão adotada em Plenário, o Supremo Tribunal Federal concedeu parcialmente a cautelar pleiteada[30], tendo-se entendido que não compete “ao Poder Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências constitucionais, adotaram ou venham a adotar, no âmbito de seus respectivos territórios, importantes medidas restritivas como a imposição de distanciamento ou isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas”.
Antes de adentrar na análise jurídica do julgado em questão, interessante mencionar que o Ministro Alexandre de Moraes fez novo registro histórico em seu voto, quando lembrou que o Brasil, na ocasião, estava chegando ao número de 6.000 (seis mil) mortos. Pois bem, mal se poderia imaginar que, em novembro de 2022, já contabilizaríamos mais de 689.000 (seiscentos e oitenta e nove mil) mortes de brasileiros por conta da COVID-19.
No julgamento da ADI 6.343, o que se discutiu mais uma vez foram as repartições das competências comuns e concorrentes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios no enfrentamento à pandemia e estabelecimento de medidas de isolamento, quarentena e restrição à locomoção, circulação, atividades e serviços.
Mais especificamente, levantou-se a controvérsia sobre o disposto no artigo 3º, VI, “b”, §§ 6º e 7º, II, da Lei nº 13.979/2020, que determinava que os atos dos gestores locais para enfrentamento da pandemia, no que se refere à restrição excepcional e temporária, por rodovias, portos ou aeroportos, inclusive para locomoção interestadual e intermunicipal, dependeriam de autorização do Ministério da Saúde, sob regulamentação de ato conjunto dos Ministros de Estado da Saúde, da Justiça e Segurança Pública e da Infraestrutura.
Além disso, o inciso II do § 7º do artigo 3º da Lei nº 13.979/2020 também vinculava as autoridades locais a solicitar autorização prévia do Ministério da Saúde para adotar medidas de combate à pandemia de isolamento, quarentena, determinação de realização compulsória de exames médicos, exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver.
Ora, como bem destacou o Ministro Ricardo Lewandowski, em seu voto, as competências privativas concorrentes e comuns nos três níveis político-administrativos são constitucionalmente exercidas pelos mandatários eleitos pelo povo, de modo que, usando-se aqui as palavras do Ministro, “não tem o menor cabimento que o exercício dessas competências constitucionalmente gizadas, exercidas por representantes eleitos, seja condicionado por agentes públicos de investidura, digamos assim, precária e até efêmera, por integrantes da Anvisa, por Ministro da Saúde, por Ministro da Justiça, por Ministro da Infraestrutura, e temos visto inclusive, nos últimos tempos, uma grande substituição dos ministros nos respectivos cargos”.
De fato, conforme entendimento da Ministra Carmen Lúcia expresso em seu voto, o artigo 18 da Constituição Federal, ao estatuir que “a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos”, acaba por conceder autonomia direta, sem necessidade de autorização do governo federal, a todos os entes federativos descentralizados, para que promovam o controle sanitário-epidemiológico (CF, art. 200, II[31]) e efetivem o direito à saúde (CF, art. 23, II[32]).
Em adição, o artigo 198 da Constituição Federal, quando estipula que as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de forma descentralizada e com direção única em cada esfera de governo, permite concluir pela repartição de competências entre os entes federativos, inclusive com relação às atividades de combate à pandemia e vigilância sanitária, regulamentadas na Lei nº 8.080/1990.
Embora caiba à União Federal o papel de coordenar as atividades de enfrentamento à pandemia, de acordo com as normativas internacionais estabelecidas pela Organização Mundial da Saúde, isso não exclui as prerrogativas dos demais entes federativos de adotarem também suas próprias medidas dentro de suas competências locais.
Sob essa perspectiva, o julgamento da ADI 6.343 levou em consideração a aplicação direta do controle de convencionalidade, com a invocação de dispositivos da Constituição da Organização Mundial da Saúde, do Regulamento Sanitário Internacional, além do artigo 12 do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
No Anexo I do Regulamento Sanitário Internacional[33], está prevista a autonomia dos entes federativos locais para atuação descentralizada em prol da saúde pública:
1. Os Estados Partes utilizarão as estruturas e os recursos nacionais existentes para satisfazer às exigências de capacidades básicas, nos termos desse Regulamento, inclusive relativas a: (a) suas atividades de vigilância, informes, notificação, verificação, resposta e de colaboração que lhe competem; e (b) suas atividades referentes a portos, aeroportos e passagens de fronteira terrestre designados.
(...)
3. Os Estados Partes e a OMS apoiarão processos de avaliação, planejamento e implementação, nos termos deste Anexo.
4. Os Estados Partes e a OMS apoiarão processos de avaliação, planejamento e implementação, nos termos deste Anexo. No nível da comunidade local e/ou nível primário de resposta em saúde pública Capacidades para: (a) detectar eventos que apresentem níveis de doença ou óbito acima dos esperados para aquele dado tempo e local, em todo território do Estado Parte; e (b) repassar imediatamente todas as informações essenciais disponíveis ao nível apropriado de resposta de atenção à saúde. No nível comunitário, a notificação será feita às instituições locais de atenção à saúde ou aos profissionais de saúde apropriados. No nível primário de resposta em saúde pública, a notificação será feita aos níveis intermediário ou nacional de resposta, dependendo das estruturas organizacionais. Para os fins deste Anexo, informações essenciais incluem as seguintes: descrições clínicas, resultados laboratoriais, fontes e tipo de risco, número de casos humanos e óbitos, condições que afetem a propagação da doença e as medidas de saúde empregadas; e (c) implementar imediatamente medidas preliminares de controle.
Em caso de eventuais conflitos normativos, mister se faz a aplicação do princípio da vedação da proteção insuficiente em matéria de direitos humanos, especialmente quando se trata de proteção à saúde pública, como bem lembrou o Ministro Luiz Fux em seu voto ao aludir que, caso a legislação federal não seja suficientemente protetiva à saúde, normas estaduais ou municipais que estabeleçam medidas mais protetivas devem ser aplicadas, uma vez que mais adequadas aos preceitos constitucionais, desde que sua incidência se atenha aos limites de cada competência territorial[34].
O mesmo raciocínio se aplica à competência administrativa, permitindo-se que, por decreto, sejam implementadas políticas públicas ou medidas restritivas que regulamentem, por exemplo, medidas de distanciamento social que impliquem restrição à locomoção nas vias públicas e espaços públicos, atividades comerciais e prestações de serviços, que ficaram conhecidas em termos coloquiais, no seu conjunto, pela palavra inglesa “lockdown”.
Por fim, ainda sobre a Lei nº 13.979/2020, mais um julgado foi destacado como caso paradigmático pelo Dossiê elaborado pelo Supremo Tribunal Federal dentre tantas decisões jurisprudenciais relevantíssimas emanadas da Corte no enfrentamento à pandemia:
16) Competência dos entes federativos descentralizados para adotar medidas sanitárias previstas na Lei 13.979/2020 no âmbito de seus respectivos territórios: Os estados e o Distrito Federal detêm poder concorrente, enquanto os municípios gozam de poder suplementar, dentro de seus respectivos territórios, para adotar medidas restritivas durante a pandemia. Portanto, em conformidade com o federalismo e as regras constitucionais sobre a distribuição de poderes, é necessário respeitar as decisões dos governadores e prefeitos em relação ao distanciamento, à quarentena, à suspensão das atividades pedagógicas e culturais, bem como às restrições comerciais. (ADPF 672-MC-REF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 13/10/2020)[35].
A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 672[36] foi protocolada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em 01 de abril de 2020 e distribuída para a Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes.
Na petição inicial, a OAB Nacional alega que o governo federal, além de não fazer uso adequado de suas prerrogativas para enfrentar a pandemia, atuando constantemente de forma insuficiente e precária, “tem praticado ações irresponsáveis e contrárias aos protocolos de saúde aprovados pela comunidade científica e aplicados pelos Chefes de Estado em todo o mundo. Nesses termos, o governo federal e, particularmente, o Presidente da República tem se tornado um agente agravador da crise, que agudiza seus efeitos, ou invés de minorá-los”.
Preocupada com o comportamento errático do presidente da República e com a cisão existente dentro do próprio governo federal, a OAB pleiteia, entre outros pedidos, que se determine ao chefe do Poder Executivo o respeito às medidas implementadas pelos Estados e municípios “para conter a aglomeração de pessoas, como a suspensão das aulas, a indicação do teletrabalho ou trabalho remoto, a proibição de eventos de grande ou médio porte, a interrupção de atividades culturais e recreativas, o fechamento de shoppings, comércios e parques”, isto é, o que se conheceu como lockdown.
Releva transcrever parte do pedido de medida cautelar formulado na petição inicial da ADPF 672:
Diante de todo o exposto, requer-se:
(a) a concessão da medida cautelar, com base no art. 5º, §§ 1º e 3º, da Lei n. 9.882/99, para que seja determinado:
a.1. ao Presidente da República:
- a.1.1. o cumprimento do protocolo da OMS, replicado pelo Ministério da Saúde, no sentido da adoção de medidas de isolamento social;
- a.1.2. o respeito às determinações dos governadores e prefeitos quanto ao funcionamento das atividades econômicas e as regras de aglomeração;
- a.1.3. a não interferência nas atividades dos técnicos do Ministério da Saúde, mantendo-se a continuidade da política orientada pelos parâmetros da OMS;
Em 09 de abril de 2020, o relator Ministro Alexandre de Moraes concedeu parcialmente a liminar:
(...)RECONHECENDO E ASSEGURANDO O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DOS GOVERNOS ESTADUAIS E DISTRITAL E SUPLEMENTAR DOS GOVERNOS MUNICIPAIS, cada qual no exercício de suas atribuições e no âmbito de seus respectivos territórios, para a adoção ou manutenção de medidas restritivas legalmente permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outras; INDEPENDENTEMENTE DE SUPERVENIÊNCIA DE ATO FEDERAL EM SENTIDO CONTRÁRIO, sem prejuízo da COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO para estabelecer medidas restritivas em todo o território nacional, caso entenda necessário. (os grifos em letras maiúsculas – CAPS LOCK – não são nossos, mas da própria grafia do ministro ao prolatar sua decisão).
A decisão monocrática foi referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 13 de outubro de 2020[37]. O diferencial desse julgado com relação aos anteriormente estudados está na determinação direta de limites à atuação do governo federal, mais especificamente ao Presidente da República: se antes a preocupação era evitar que as medidas de combate à pandemia ficassem concentradas exclusivamente ao jugo da União Federal, esvaziando-se as competências dos demais entes federativos, agora o que se busca é barrar a intervenção direta do Presidente da República nas decisões de combate à pandemia locais cujas competências já haviam sido reconhecidas como autônomas pela jurisprudência da Corte, tendo sido entendida no voto do relator, como inconstitucional, “qualquer iniciativa do Poder Executivo federal que vise a desautorizar medidas sanitárias adotadas pelos Estados e Municípios com o propósito de intensificar ou ajustar o nível de proteção sanitária e epidemiológica nos âmbitos respectivos, com fundamento em orientações de seus órgãos técnicos”.
Entendeu a Suprema Corte que, não obstante a União Federal seja a responsável pela atuação central no planejamento e coordenação de ações integradas de segurança sanitária e de saúde pública no enfrentamento à pandemia da COVID-19, as competências comuns e concorrentes de Estados e Municípios para a preservação da saúde lhes concedem autonomia para implementar as medidas sanitárias previstas na Lei Federal nº 13.979/2020.
Conclusões
Em verdade, os julgados trazidos à baila no presente artigo demonstram que duas instituições estão muito bem sedimentadas em nossa Constituição Federal – o federalismo e o princípio da separação de poderes –, instituições estas garantidas, durante a pandemia da COVID-19, em momentos de crise, pelo Supremo Tribunal Federal, com a ajuda de evidências científicas e de parâmetros internacionais fixados pela Organização Mundial da Saúde e outras normativas aplicadas em âmbito global.
Destarte, não é exagero dizer que a jurisprudência firmada durante a pandemia do novo coronavírus também contribuiu para a incorporação definitiva do controle de convencionalidade na pauta dos operadores de Direito – algo que por muito tempo foi um tabu no Brasil, enquanto outros países da América Latina e o direito europeu como um todo já incorporaram há muito tempo.
Afinal, as recomendações para isolamento social e fechamento temporário de comércios e locais públicos foram embasadas em estudos científicos não apenas nacionais, mas internacionais, o que muitos estados e municípios buscaram seguir com o intuito de salvar sua população do contágio acelerado.
Se não fosse a previsão constitucional de compartilhamento de competências em matéria de proteção à saúde, seja no âmbito legislativo como na aplicação de políticas públicas, o Brasil poderia ter ficado refém exclusivamente de um governo federal comandado por um presidente negacionista, que, além de tentar iludir a população com a promoção de coquetéis de medicamentos de eficácia sabidamente não comprovada – como a cloroquina –, ainda chegou a propor uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 6.855/RN[38]) contra decretos expedidos por governadores que decretaram lockdown em seus respectivos Estados.
A petição inicial, subscrita pelo próprio presidente da República da época, Jair Messias Bolsonaro, e pelo então advogado geral da União, André Luiz de Almeida Mendonça, hoje ministro do Supremo Tribunal Federal, data de 27 de maio de 2021. No mesmo dia, o Brasil registrou 2.130 novas mortes por COVID-19 e acumulava 456.753 óbitos pela doença desde o início da pandemia[39]. Por sorte da sociedade brasileira, o Supremo Tribunal Federal cumpriu o seu papel e manteve sua jurisprudência baseada no constitucionalismo científico, tendo o ministro Luís Roberto Barroso, relator da ADI 6.855, indeferido a medida cautelar pleiteada justamente com base na Constituição e especialmente na ciência.
Infelizmente, o uso do negacionismo enquanto política, até mesmo com o manejo indevido de ações judiciais justamente para se causar comoção social e midiática, pode ter gerado um dano de proporções inestimáveis em parte da população brasileira, que confiou em medicamentos ineficazes, que deixou de se vacinar, que continuou aglomerando sem necessidade, e que até hoje se recusa a confiar na ciência.
Eis porque o fortalecimento do constitucionalismo científico se faz cada vez mais necessário não apenas em momentos de crise como o ocorrido durante a pandemia da COVID-19, mas especialmente para curar as cicatrizes deixadas na sociedade e que invariavelmente serão tema de novos conflitos.
Assim como a globalização e as redes sociais aceleraram o compartilhamento de conhecimentos técnico-científicos e informações úteis, da mesma forma contribuíram para a disseminação descontrolada de teorias conspiratórias, do negacionismo científico, de movimentos como dos antivacinas, do questionamento da eficácia das urnas eletrônicas, e do uso indevido da religião e da fé contra a ciência e a saúde, como se percebe na forte resistência em se legislar sobre o aborto seguro ou o uso da canabis para tratamentos medicinais no país.
O constitucionalismo científico, como se pode perceber, será a pauta dos próximos casos paradigmáticos do Supremo Tribunal Federal, de quem se espera a manutenção do seu papel contramajoritário na defesa intransigível dos direitos humanos, ainda que em dissabor da opinião pública.
Referências
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[1] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. São Paulo: Celso Bastos editor, 2002, p. 89.
[2] A função legislativa, reconhecida como poder supremo, faria a elaboração das leis. A função executiva, subordinada à função legislativa, corresponderia o papel de executar as leis. Nesse contexto, ainda identifica uma função federativa, associada às atribuições executivas, já que normalmente executadas pela mesma pessoa, com a finalidade de declarar a guerra e a paz, de constituir ou desconstituir ligas e alianças, e de comandar todas as transações com as pessoas e comunidades estranhas à sociedade. Sobre o Poder Judiciário não chega a referir-se, sendo interpretado como uma função pertencente ao Executivo.
[3] LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. Como as Democracias Morrem. Rio de Janeiro: Zahar, 2018, 1ª ed., p. 201.
[4] LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. Como as Democracias Morrem. Rio de Janeiro: Zahar, 2018, 1ª ed., p. 202.
[5] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3.510, Relator(a): AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008, DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-01 PP-00134 RTJ VOL-00214-01 PP-00043. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2299631. Acesso em: 15 nov. 2022.
[6] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio – O Dicionário da Língua Portuguesa. Século XXI, p. 469.
[7] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 676.
[8] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 20ª edição. São Paulo: Saraiva, 2022, p. 44.
[9] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 20ª edição. São Paulo: Saraiva, 2022, p. 45.
[10] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3.510. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=611723.
[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal, ADI 3.510. Acesso: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=611723, p. 204-205.
[12] BRASIL. Lei nº 13.979, de 06 de fevereiro de 2020. Brasil, 2020. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/Lei/L13979.htm. Acesso em: 17 nov. 2022.
[13] “Essa declaração ocorreu no momento em que a epidemia, iniciada em Wuhan, na China, já estava presente em 114 países/territórios/áreas, alcançando a marca de 118.319 casos e 4.292 óbitos pela doença. Três meses depois, já havia a notificação de mais de sete milhões de pessoas no mundo com a doença e mais de 408 mil óbitos decorrentes da COVID-19, ocorridos em 215 países/territórios/áreas ao redor do mundo”. (SILVA, L. L. S. et al. Medidas de distanciamento social para o enfrentamento da Covid-19 no Brasil: caracterização e análise epidemiológica por estado. Cadernos de Saúde Pública, v. 36, n. 9, 2020).
[14] BRASIL. Medida Provisória 926, de 20 de março de 2020. Brasil, 2020. Disponível em: https://legislacao.presidencia.gov.br/atos/?tipo=MPV&numero=926&ano=2020&ato=6f1o3aq5EMZpWTe17. Acesso em: 16 nov. 2022.
[15] Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). Dossiê [recurso eletrônico]: STF na pandemia de Covid-19 / Supremo Tribunal Federal. Brasília: STF, Secretaria de Altos Estudos, Pesquisas e Gestão da Informação, 2021. 154 p. Disponível em: Dossie_Covid_Eletronico.pdf (stf.jus.br) Acesso em: 16 nov. 2022.
[16] HOUVÈSSOU, Gbènankpon Mathias; SOUZA, Tatiana Porto de; SILVEIRA, Mariângela Freitas da. Medidas de contenção de tipo lockdown para prevenção e controle da COVID-19: estudo ecológico descritivo, com dados da África do Sul, Alemanha, Brasil, Espanha, Estados Unidos, Itália e Nova Zelândia, fevereiro a agosto de 2020. Epidemiologia e Serviços de Saúde [online]. 2021, v. 30, n. 1, e2020513. Disponível em: https://doi.org/10.1590/S1679-49742021000100025. Acesso em: 18 nov. 2022. Epub 11 jan. 2021. ISSN 2237-9622.
[17] Aquino, Estela M. L. et al. Medidas de distanciamento social no controle da pandemia de COVID-19: potenciais impactos e desafios no Brasil. Ciência e Saúde Coletiva [online]. 2020, v. 25, suppl 1, pp. 2423-2446. Disponível em: https://doi.org/10.1590/1413-81232020256.1.10502020. Acesso em: 18 nov. 2022. Epub 05 jun. 2020. ISSN 1678-4561.
[18] Disponível em: https://g1.globo.com/mundo/noticia/2020/10/29/franca-detalha-regras-do-novo-lockdown.ghtml. Acesso em: 15 nov. 2022.
[19] Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/saude/oito-estados-brasileiros-impoem-toque-de-recolher/. Acesso em: 15 nov. 2022.
[20] Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). Dossiê [recurso eletrônico]: STF na pandemia de Covid-19 / Supremo Tribunal Federal. Brasília: STF, Secretaria de Altos Estudos, Pesquisas e Gestão da Informação, 2021. 154 p. Disponível em: Dossie_Covid_Eletronico.pdf (stf.jus.br). Acesso em: 16 nov. 2022. p. 120.
[21] Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas: I – isolamento; II – quarentena […] VI – restrição excepcional e temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou aeroportos de: a) entrada e saída do País; b) locomoção interestadual e intermunicipal; […] § 8º As medidas previstas neste artigo, quando adotadas, deverão resguardar o exercício e o funcionamento de serviços públicos e atividades essenciais. § 9º O Presidente da República disporá, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais a que se referem o § 8º. § 10. As medidas a que se referem os incisos I, II e VI do caput, quando afetarem a execução de serviços públicos e atividades essenciais, inclusive as reguladas, concedidas ou autorizadas, somente poderão ser adotadas em ato específico e desde que em articulação prévia com o órgão regulador ou o Poder concedente ou autorizador. § 11. É vedada a restrição à circulação de trabalhadores que possa afetar o funcionamento de serviços públicos e atividades essenciais, definidas nos termos do disposto no § 9º, e cargas de qualquer espécie que possam acarretar desabastecimento de gêneros necessários à população.
[22] BRASIL, Decreto nº 10.282, de 20 de março de 2020. Brasil, 2020. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/2020/decreto-10282-20-marco-2020-789863-publicacaooriginal-160165-pe.html. Acesso em: 16 nov. 2022.
[23] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 6.341-MC-REF, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ o ac. Min. Edson Fachin, j. 15/4/2020.
[24] EMENTA: REFERENDO EM MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DA INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. EMERGÊNCIA SANITÁRIA INTERNACIONAL. LEI 13.979 DE 2020. COMPETÊNCIA DOS ENTES FEDERADOS PARA LEGISLAR E ADOTAR MEDIDAS SANITÁRIAS DE COMBATE À EPIDEMIA INTERNACIONAL. HIERARQUIA DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. COMPETÊNCIA COMUM. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE DEFERIDA. 1. A emergência internacional, reconhecida pela Organização Mundial da Saúde, não implica nem muito menos autoriza a outorga de discricionariedade sem controle ou sem contrapesos típicos do Estado Democrático de Direito. As regras constitucionais não servem apenas para proteger a liberdade individual, mas também o exercício da racionalidade coletiva, isto é, da capacidade de coordenar as ações de forma eficiente. O Estado Democrático de Direito implica o direito de examinar as razões governamentais e o direito de criticá-las. Os agentes públicos agem melhor, mesmo durante emergências, quando são obrigados a justificar suas ações. 2. O exercício da competência constitucional para as ações na área da saúde deve seguir parâmetros materiais específicos, a serem observados, por primeiro, pelas autoridades políticas. Como esses agentes públicos devem sempre justificar suas ações, é à luz delas que o controle a ser exercido pelos demais poderes tem lugar. 3. O pior erro na formulação das políticas públicas é a omissão, sobretudo para as ações essenciais exigidas pelo art. 23 da Constituição Federal. É grave que, sob o manto da competência exclusiva ou privativa, premiem-se as inações do governo federal, impedindo que Estados e Municípios, no âmbito de suas respectivas competências, implementem as políticas públicas essenciais. O Estado garantidor dos direitos fundamentais não é apenas a União, mas também os Estados e os Municípios. 4. A diretriz constitucional da hierarquização, constante do caput do art. 198 não significou hierarquização entre os entes federados, mas comando único, dentro de cada um deles. 5. É preciso ler as normas que integram a Lei 13.979, de 2020, como decorrendo da competência própria da União para legislar sobre vigilância epidemiológica, nos termos da Lei Geral do SUS, Lei 8.080, de 1990. O exercício da competência da União em nenhum momento diminuiu a competência própria dos demais entes da federação na realização de serviços da saúde, nem poderia, afinal, a diretriz constitucional é a de municipalizar esses serviços. 6. O direito à saúde é garantido por meio da obrigação dos Estados Partes de adotar medidas necessárias para prevenir e tratar as doenças epidêmicas e os entes públicos devem aderir às diretrizes da Organização Mundial da Saúde, não apenas por serem elas obrigatórias nos termos do Artigo 22 da Constituição da Organização Mundial da Saúde (Decreto 26.042, de 17 de dezembro de 1948), mas sobretudo porque contam com a expertise necessária para dar plena eficácia ao direito à saúde. 7. Como a finalidade da atuação dos entes federativos é comum, a solução de conflitos sobre o exercício da competência deve pautar-se pela melhor realização do direito à saúde, amparada em evidências científicas e nas recomendações da Organização Mundial da Saúde. 8. Medida cautelar parcialmente concedida para dar interpretação conforme à Constituição ao § 9º do art. 3º da Lei 13.979, a fim de explicitar que, preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I do artigo 198 da Constituição, o Presidente da República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais. (ADI 6.341-MC-REF, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ o ac. Min. Edson Fachin, j. 15/4/2020).
[25] Disponível em: https://agenciabrasil.ebc.com.br/saude/noticia/2021-04/covid-19-brasil-bate-recorde-com-4249-mortes-registradas-em-24-horas. Acesso em: 16 nov. 2022.
[26] Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). Dossiê [recurso eletrônico]: STF na pandemia de Covid-19 / Supremo Tribunal Federal. Brasília: STF, Secretaria de Altos Estudos, Pesquisas e Gestão da Informação, 2021. 154 p. Disponível em: Dossie_Covid_Eletronico.pdf (stf.jus.br). Acesso em 16 nov. 2022. p. 121.
[27] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 6.343-MC-REF, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, j. 6/5/2020.
[28] BRASIL. Medida Provisória nº 927, de 22 de março de 2020. Brasil, 2020. Disponível em: https://www.congressonacional.leg.br/materias/medidas-provisorias/-/mpv/141145. Acesso em: 16 nov. 2022.
[29] Importa transcrever os dispositivos questionados por meio da ADI 6.343: “Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas: (Redação dada pela Medida Provisória 926/2020) (…) VI – restrição excepcional e temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou aeroportos de: (Redação dada pela Medida Provisória 926/2020) (…) b) locomoção interestadual e intermunicipal; (Incluído pela Medida Provisória 926/2020) (…) § 1º As medidas previstas neste artigo somente poderão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública. (…) § 6º Ato conjunto dos Ministros de Estado da Saúde, da Justiça e Segurança Pública e da Infraestrutura disporá sobre a medida prevista no inciso VI do caput. (Redação dada pela Medida Provisória 927/2020) § 7º As medidas previstas neste artigo poderão ser adotadas: (…) II – pelos gestores locais de saúde, desde que autorizados pelo Ministério da Saúde, nas hipóteses dos incisos I, II, V, VI e VIII do caput deste artigo; (...)”
[30] Ementa: CONSTITUCIONAL. PANDEMIA DO CORONAVÍRUS (COVID-19). AS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS SÃO ALICERCES DO FEDERALISMO E CONSAGRAM A FÓRMULA DE DIVISÃO DE CENTROS DE PODER EM UM ESTADO DE DIREITO (ARTS. 1º E 18 DA CF). COMPETÊNCIAS COMUNS E CONCORRENTES E RESPEITO AO PRINCÍPIO DA PREDOMINÂNCIA DO INTERESSE (ARTS. 23, II, 24, XII, E 25, § 1º, DA CF). CAUTELAR PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) 3. A União tem papel central, primordial e imprescindível de coordenação em uma pandemia internacional nos moldes que a própria Constituição estabeleceu no SUS. 4. Em relação à saúde e assistência pública, a Constituição Federal consagra a existência de competência administrativa comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23, II e IX, da CF), bem como prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da saúde (art. 24, XII, da CF); permitindo aos Municípios suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local (art. 30, II, da CF); e prescrevendo ainda a descentralização político-administrativa do Sistema de Saúde (art. 198, CF, e art. 7º da Lei 8.080/1990), com a consequente descentralização da execução de serviços, inclusive no que diz respeito às atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. 6º, I, da Lei 8.080/1990). 5. Não compete, portanto, ao Poder Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências constitucionais, adotaram ou venham a adotar, no âmbito de seus respectivos territórios, importantes medidas restritivas como a imposição de distanciamento ou isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente eficazes para a redução do número de infectados e de óbitos, como demonstram a recomendação da OMS (Organização Mundial de Saúde) e vários estudos técnicos científicos, como por exemplo, os estudos realizados pelo Imperial College of London, a partir de modelos matemáticos (The Global Impact of COVID-19 and Strategies for Mitigation and Suppression, vários autores; Impact of non-pharmaceutical interventions (NPIs) to reduce COVID-19 mortality and healthcare demand, vários autores). 6. Os condicionamentos impostos pelo art. 3º, VI, “b”, §§ 6º, 6º-A e 7º, II, da Lei 13.979/2020, aos Estados e Municípios para a adoção de determinadas medidas sanitárias de enfrentamento à pandemia do COVID-19, restringem indevidamente o exercício das competências constitucionais desses entes, em detrimento do pacto federativo. 7. Medida Cautelar parcialmente concedida para: (a) suspender, sem redução de texto, o art. 3º, VI, “b”, e §§ 6º, 6º-A e 7º, II, excluídos Estados e Municípios da exigência de autorização da União, ou obediência a determinações de órgãos federais, para adoção de medidas de restrição à circulação de pessoas; e (b) conferir interpretação conforme aos referidos dispositivos para estabelecer que as medidas neles previstas devem ser fundamentadas em orientações de seus órgãos técnicos correspondentes, resguardada a locomoção de produtos e serviços essenciais definidos por ato do Poder Público federal, sempre respeitadas as definições no âmbito da competência constitucional de cada ente federativo” (ADI 6.343-MC-REF, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, j. 6/5/2020). (grifos nossos)
[31] “Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: (...) II – executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;” (Constituição Federal).
[32] “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência”. (Constituição Federal).
[33] Disponível em: https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/paf/regulamento-sanitario-internacional/arquivos/7181json-file-1. Acesso em: 16 nov. 2022.
[34] “À luz de uma interpretação sistemática da distribuição de competências e do dever de proteção à saúde, o arcabouço constitucional resulta em complexo normativo federal que não pode blindar a atuação normativa dos demais entes, quando se mostre insuficientemente protetiva. É que em tema de saúde, ressoa razoável essa atuação suplementar que prestigie não apenas a predominância do interesse, mas também o critério da vedação à proteção insuficiente. Consectariamente, eventual norma estadual ou municipal ao instituir medidas mais protetivas à saúde do que a legislação federal sobre o tema, cumprem com maior efetividade as normas constitucionais”. (trecho do voto do Ministro Luiz Fux na ADI 6.343)
[35] Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). Dossiê [recurso eletrônico]: STF na pandemia de Covid-19 / Supremo Tribunal Federal. Brasília: STF, Secretaria de Altos Estudos, Pesquisas e Gestão da Informação, 2021. 154 p. Disponível em: Dossie_Covid_Eletronico.pdf (stf.jus.br). Acesso em: 16 nov. 2022. p. 127.
[36] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 672-MC-REF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 13/10/2020.
[37] Ementa: CONSTITUCIONAL. PANDEMIA DO CORONAVÍRUS (COVID-19). RESPEITO AO FEDERALISMO. LEI FEDERAL 13.979/2020. MEDIDAS SANITÁRIAS DE CONTENÇÃO À DISSEMINAÇÃO DO VÍRUS. ISOLAMENTO SOCIAL. PROTEÇÃO À SAÚDE, SEGURANÇA SANITÁRIA E EPIDEMIOLÓGICA. COMPETÊNCIAS COMUNS E CONCORRENTES E RESPEITO AO PRINCÍPIO DA PREDOMINÂNCIA DO INTERESSE (ARTS. 23, II, 24, XII, E 25, § 1º, DA CF). COMPETÊNCIAS DOS ESTADOS PARA IMPLEMENTAÇÃO DAS MEDIDAS PREVISTAS EM LEI FEDERAL. ARGUIÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. Proposta de conversão de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo de mérito, considerando a existência de precedentes da CORTE quanto à matéria de fundo e a instrução dos autos, nos termos do art. 12 da Lei 9.868/1999. 2. A gravidade da emergência causada pela pandemia do coronavírus (COVID-19) exige das autoridades brasileiras, em todos os níveis de governo, a efetivação concreta da proteção à saúde pública, com a adoção de todas as medidas possíveis e tecnicamente sustentáveis para o apoio e manutenção das atividades do Sistema Único de Saúde, sempre com o absoluto respeito aos mecanismos constitucionais de equilíbrio institucional e manutenção da harmonia e independência entre os poderes, que devem ser cada vez mais valorizados, evitando-se o exacerbamento de quaisquer personalismos prejudiciais à condução das políticas públicas essenciais ao combate da pandemia de COVID-19. 3. Em relação à saúde e assistência pública, a Constituição Federal consagra a existência de competência administrativa comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23, II e IX, da CF), bem como prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da saúde (art. 24, XII, da CF), permitindo aos Municípios suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local (art. 30, II, da CF); e prescrevendo ainda a descentralização político-administrativa do Sistema de Saúde (art. 198, CF, e art. 7º da Lei 8.080/1990), com a consequente descentralização da execução de serviços, inclusive no que diz respeito às atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. 6º, I, da Lei 8.080/1990). 4. O Poder Executivo federal exerce o papel de ente central no planejamento e coordenação das ações governamentais em prol da saúde pública, mas nem por isso pode afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências constitucionais, adotem medidas sanitárias previstas na Lei 13.979/2020 no âmbito de seus respectivos territórios, como a imposição de distanciamento ou isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente eficazes para a redução do número de infectados e de óbitos, sem prejuízo do exame da validade formal e material de cada ato normativo específico estadual, distrital ou municipal editado nesse contexto pela autoridade jurisdicional competente. 5. Arguição julgada parcialmente procedente. (ADPF 672 MC-Ref, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 28-10-2020 PUBLIC 29-10-2020)
[38] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n. 6.855/RN, Rel. Min. Luís Roberto Barroso.
[39] Disponível em: https://noticias.uol.com.br/saude/ultimas-noticias/redacao/2021/05/27/covid-19-coronavirus-casos-mortes-27-de-maio.htm. Acesso em: 19 nov. 2022.